Maklerrecht |Provisionszahlung |Provisionsanspruch |Provision

MAKLERRECHT & sein Hauptstreitpunkt: die Provisionszahlung

Als Immobilienmakler sieht man sich häufig dem Problem ausgesetzt, dass Provisionszahlungen nicht gezahlt, bestritten oder schlichtweg ignoriert werden. Oder waren Sie bereits in der Situation, eine ungerechtfertigte Aufforderung zur Zahlung einer Maklerprovision erhalten zu haben?

Aufgrund der nur rudimentär im BGB angelegten Regelungen im Bereich Maklerrecht, gilt dieses bisweilen als Richterrecht. So musste sich der BGH beispielsweise im Jahr 2016 mit der Frage auseinandersetzen, ob ein Provisionsanspruch überhaupt entstanden sei und wie das Widerrufsrecht eines Maklervertrages gestaltet ist (BGH in seinem Urteil vom 07.07.2016, Az.: I ZR 30/15, http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=76968&pos=0&anz=1)

Zunächst sind Immobilienmakler Auftragnehmer des Verkäufers bzw. Vermieters einer Immobilie oder des Objektsuchenden, sei es zum Kauf oder zur Miete. Sie sind der Vermittler, der im optimalen Fall zum Vertragsabschluss zwischen Objektanbieter und -interessenten führt.

Voraussetzungen für den Makler- bzw. Provisionsanspruch

Brechen wir dies zunächst auf eine einfache Formel herunter:

Maklervertrag + entsprechende Tätigkeit des Maklers = Provision

Der Maklervertrag kann durch ausdrückliche Erklärung oder durch konkludentes (schlüssiges) Handeln des Kunden begründet werden. Das BGB sieht hier keine Schriftformerfordernis vor.

Doch sehen wir uns hier einer neuen Herausforderung ausgesetzt. Was ist konkludentes Handeln im Rahmen des Abschlusses eines Maklervertrages?

Der Makler muss eindeutig erklären, dass er Auftragnehmer der ihn kontaktierenden Partei sein will, um damit auszuschließen, dass er als Makler der dritten Partei auftritt. Als probates Mittel zum Ausschluss dieser Verwechslung sieht der BGH den Hinweis auf eine fällig werdende Provisionszahlung, sodass der Kunde von einer Provisionspflicht ausgehen muss.

Wie gestaltet sich diese Regelung in Zeiten des Internets?

Was ist Ihre erste Anlaufstelle, wenn Sie auf der Suche nach einer passenden Immobilie sind? Ganz klar: die Weiten des Internets. Auf diversen Webportalen, wie Immobilienscout24, Immonet, Immowelt, sind Sie in kürzester Zeit in der Lage, die Daten diverser Immobilien zu sichten, Ihnen wird Bildmaterial zur Verfügung gestellt und der Mietpreisspiegel ist ein weiteres Kriterium.

Das Inserat eines Maklers für eine Immobilie ist bei weitem noch nicht als Abschluss eines Maklervertrages anzusehen. Es handelt sich hierbei schlichtweg um die Einladung zur Abgabe eines Angebotes durch den Kunden (invitatio ad offerendum). Tritt der Kunde mit dem Makler in Kontakt (Annahme des Angebots des Maklers) und kommt der Makler in diesem Rahmen der Erbringung seiner Tätigkeit nach, wurde ein wirksamer Maklervertrag (siehe auch weiterführende Informationen zum Widerrufsrecht ) geschlossen (BGH, 03.05.2012, AZ: II ZR 62/1, https://www.iww.de/quellenmaterial/id/85284)

Bitte beachten Sie!

Auch wenn der Maklervertrag aufgrund der vorgenannten Bedingungen geschlossen wurde, ist ein Provisionsanspruch nur dann gegeben, wenn dieser ausdrücklich Teil des Inserates ist.

Dennoch gibt es auch hier einen Sonderfall:

Ist die Provision nicht Teil des Inserates und wird erst mit Übersendung des Exposés an den Interessenten nach seinem Wunsch auf weiterführende Informationen bekannt, kommt der Anspruch auf Provision erst im Rahmen seiner Besichtigungsnachfrage des Objektes zustande.

Man kann also zusammmenfassend sagen, dass der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers nur dann entsteht, wenn der Kunde tatsächlich Kenntnis von diesem hatte.

Erfüllung des Maklervertrages

Eine rein beratende Tätigkeit oder gar die Anberaumung eines Besichtigungstermin mit dem Kaufinteressenten stellen keine Erfüllung des Maklervertrages und den daraus resultierenden Anspruch auf Provisionszahlung dar.

Der Makler muss zur Erfüllung des Hauptvertrages als Nachweis- oder Vermittlungsmakler (je nach Auftrag) tätig sein (gem § 652 BGB, https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__652.html). Den Unterschied dieser beiden Aufträge wollen wir Ihnen nachstehend kurz erläutern.

  • Der Nachweismakler muss hierbei lediglich den Nachweis, also die Möglichkeit zur Abschluss eines Miet- oder Kaufvertrages, ohne Fachkunde, erbringen (Bennennung des Miet- bzw. Kaufinteressenten, des Käufers/Vermieters und das Objekt). Der Nachweis gilt mit erfolgreichem Abschluss des Miet-/Kaufvertrages als erbracht.
  • Die Tätigkeit des Vermittlungsmaklers erschöpft sich nicht im Nachweis der Gelegenheit zum Vertragsabschluss, sondern umfasst ein verhandelndes Auftreten unter Einflussnahme auf die Entscheidung des Interessenten (Fachkunde des Objektes nötig) und die Herbeiführung der Abschlussbereitschaft der potentiellen Vertragspartei des Auftraggebers (vgl. auch BGH v. 02.06.1976 – VII ZR 101/75, https://www.jurion.de/urteile/bgh/1976-06-02/iv-zr-101_75/).

Da der Maklervertrag den Makler nicht zu einer Tätigkeit verpflichtet (Mehrfachbeauftragung von Maklern möglich), ist erst die Erbringung einer der vorgenannten Tätigkeiten mit dem Provisionsanspruch verknüpft (Kausalität).

Die Situation gestaltet sich bei der Erteilung eines Alleinauftrages grundlegend anders. Der Makler verpflichtet sich mit diesem zur Tätigkeit und der Auftraggeber sichert vertraglich zu, den Auftrag nur an seinen im Alleinauftrag benannten Makler zu vergeben.

Die Provisionshöhe (bei Vermietung und Immobilienverkauf)

Anders als Rechtsanwälten oder Notaren liegt der Provisionshöhe von Maklern keine Gebührenordnung zu Grunde. Die Provisionshöhe ist demnach frei verhandelbar.

Einzig bei der Vermietung von Mietobjekten hat der Gesetzgeber die zulässige Provisionshöhe auf maximal 2 Nettokaltmieten zzgl. Mehrwertsteuer beschränkt.

Wird der Makler im Rahmen des Immobilienverkaufes tätig, haben sich marktübliche Provisionshöhen in Abhängigkeit vom Bundesland herauskristallisiert. Eine Übersicht zu den jeweiligen Höhen mit Recherchestand Januar 2018 finden sie hier.

Wer zahlt die Provision?

Auch hier ist wieder die Unterscheidung zwischen der Tätigkeit des Maklers im Zuge eines Immobilienverkaufes und der Vermietung zu unterscheiden.

Bei dem Verkauf einer Immobilien teilen sich Käufer und Verkäufer zumeist die Maklerprovision, Sonderfälle werden in der Übersicht auf der Seite www.immoverkauf24.de noch einmal aufgeschlüsselt (https://www.immoverkauf24.de/immobilienmakler/maklerprovision/#hausverkauf-check-3).

Im Jahr 2015 fand eine Novellierung der Übernahmepflicht von Provisionszahlungen bei Vermietung statt. Hier gilt seit dem 01.06.2015 das Bestellerprinzip (BGBl. Jahrgang 2015 Teil I Nr. 16, https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl115s0610.pdf%27%5D#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl115s0610.pdf%27%5D__1537619874761). Diese Regelung können Sie noch einmal in § 2 Abs. 1a Wohnungsvermittlungsgesetz (https://dejure.org/gesetze/WoVermittG/2.html) nachlesen. Das Bestellerprinzip sieht vor, dass die Provisionszahlung ausschließlich von dem Auftraggeber geschuldet wird, also jenem der die Tätigkeit des Maklers auch bestellt hat. Hierbei gilt das marktwirtschaftliche Prinzip: „Wer bestellt, bezahlt.“ Diese Regelungen greift nicht bei der Vermietung von Gewerbeimmobilien, hier trägt noch immer der Mieter die Provision.

Ausblick 2018

Ob diese Regelung auch für den Immobilienverkauf angewendet werden soll, bleibt abzuwarten. So sprach sich beispielsweise die SPD in ihrem Parteiprogramm für eine Erweiterung des Bestellerprinzips aus.

Kündigung des Maklervertrag

Zunächst ist es wichtig zu wissen, wie die Laufzeit des Maklervertrages gestaltet wurde.

Unbefristete Maklerverträge können jederzeit ohne Angabe von Gründen gekündigt werden, diese Kündigung kann auf Wunsch des Auftraggebers sofort wirksam werden, sodass der Makler seine Tätigkeit sofort einzustellen hat.

Mit Abschluss eines befristeten Maklervertrages ist zunächst kein ordentliches Kündigungsrecht gegeben. Der Vertrag endet mit Zeitablauf oder kann nur dann ordentlich gekündigt werden, wenn der Befristungszeitraum bereits abgelaufen ist und sich dieser lediglich über den Fristablauf hinaus verlängert hat (bspw. durch vertraglich festgehaltene Sonderregelungen).

Soll dieser Vertrag dennoch gekündigt werden, kann dies nur unter Gebrauch des Sonderkündigungsrechts erfolgen. Gemäß § 626 BGB setzt diesen einen wichtigen Grund voraus, der eine Fortsetzung des Vetragsverhältnisses unzumutbar erscheinen lassen. Dieser Grund kann zum Beispiel in einer Pflichtverletzung des Maklers liegen. Versäumt es der Makler, Besichtigungstermine durchzuführen, obwohl die Nachfrage besteht, oder beschädigt das Vertrauensverhältnis zu seinem Auftraggeber, liegen Gründe für eine außerordentliche Kündigung vor. Die Kündigung ist dann zwei Wochen nach Bekanntwerden der Pflichtverletzung auszusprechen und unterliegt je nach vertraglicher Regelung der Schriftformerfordernis.

Maklerverträge mit zu langer Laufzeit („Knebelvertrag“) müssen nicht gekündigt werden, denn sie gelten als sittenwidrig und sind damit unwirksam (gem. § 138 Abs. 1 BGB, https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__138.html). In der Praxis sollte man von einer durchschnittlichen Vertragslaufzeit von 6 bis 8 Monaten ausgehen (bei schwer zu veräußernden Immobilien auch länger), da eine ausufernde Laufzeit des Maklervertrages den Auftraggeber in seiner „wirtschaftlichen Freiheit“ zu sehr einschränkt. Ob die Bedingung der Sittenwidrigkeit erfüllt ist, muss jedoch stets am Einzelfall überprüft werden.

Über die rechtlichen Folgen der Kündigung des Maklervertrages berät Sie Rechtsanwalt Stephan Scharlach gern.

Der Maklervertrag und sein Widerrufsrecht

Maklerverträge können durchaus ein Fernabsatzgeschäft sein und unterliegen damit dem Widerrufsrecht. Dies hat auch der BGH in seinen Entscheidungen vom 07.07.2016, Az. I ZR 30/15 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=76968&pos=0&anz=1) und Az.: 1 ZR 68/15 (https://lexetius.com/2016,4047) bestätigt.

Verbraucher können seit 2013 dann von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch machen, wenn der Maklervertrag mittels E-Mail, Brief, Telefon, Fax, Homepage geschlossen wurde. Es ist daher empfehlenswert, dem Verbraucher mit Abschluss in vorgenannten Fällen zeitgleich eine Widerrufsbelehrung zukommen zu lassen.

Aufgrund der Komplexität des Widerrufsrechts möchten wir Sie hierzu gern in einem weiteren Beitrag informieren. Grundsätzlich ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für die Formulierung von Standardverträgen sinnvoll, der Sie darüber hinaus auf die Besonderheiten hinweisen kann.

Sie haben Fragen zur erfolgreichen Verwaltung Ihrer Immobilien, hier bei systemhaus.com sehen Sie Ihrer Lösung entgegen.

Sie sind auf der Suche nach rechtlichem Rat oder benötigen kompetente Unterstützung? Ein Fachanwalt kann Ihnen hierbei zur Seite stehen und gern verweisen wir hier noch einmal auf die profunde Arbeit der Anwaltskanzlei Scharlach.

Wir hoffen, Ihnen hiermit zunächst einen Überblick über die Facetten des Maklerrechts verschafft zu haben. Sie wollen mehr erfahren? Ihre Anregungen zu weiterführenden Themen im Bereich Software  und Rechtsberatung sind uns ein willkommenes Anliegen

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